AS CONCESSÕES PÚBLICAS NO BRASIL
Por Valmir Leôncio da Silva
Antes de começarmos a falar sobre Concessões é mister saber seu significado, segundo o dicionário “Aurélio” Concessão entre outras coisas é ação de conceder, permissão, consentimento, privilégio que o Governo concede a uma empresa para que explore, em regime de monopólio, um serviço de utilidade pública.
Por Valmir Leôncio da Silva
Antes de começarmos a falar sobre Concessões é mister saber seu significado, segundo o dicionário “Aurélio” Concessão entre outras coisas é ação de conceder, permissão, consentimento, privilégio que o Governo concede a uma empresa para que explore, em regime de monopólio, um serviço de utilidade pública.
Há que se definir adequadamente o papel do Estado no processo de concessão. Não é razoável que o Estado pura e simplesmente transfira o exercício de serviços públicos, e com isso considere cessada sua responsabilidade. Nesse sentido o, Presidente Fernando Henrique Cardoso, afirmou, em entrevista a revista veja em janeiro de 1996: “É simples vender siderúrgicas e petroquímicas. Por quê? Porque não são empresas prestadoras de serviços públicos. Houve certa reação, mas as empresas foram leiloadas. Agora o processo entra na área dos serviços públicos. Aí, ou você prepara o Estado para preservar alguns interesses, ou não tem como privatizar”.
Como podemos perceber, o Estado ao privatizar empresas prestadoras de serviços, não se exime da responsabilidade de regular seus serviços para que continue existindo uma boa prestação de serviços públicos.
A Concessão no tempo...
Com o intuito de conhecermos um pouco mais sobre concessão, voltemos no tempo, para conhecer um pouco sobre a concessão de bens públicos outro tipo de concessão. Em 1530, após o tratado de Tordesilhas, o Rei de Portugal – D. João III subdividi a Colônia em Capitanias Hereditárias (Hereditária, porque se transmitiam por herança) e inalienáveis. Os donatários receberam apenas a concessão do benefício das terras das Capitanias. O caráter da cessão teve cunho jurídico administrativo, onde se permitiu exercer a Justiça, organizar a área econômica e separar quantias de produção para si próprio, contudo a propriedade continuou pertencendo à Coroa Portuguesa, tratando-se de um contrato perpétuo, por tempo ilimitado, pois se fosse por tempo limitado, ou determinado, estaríamos face a um contrato de arrendamento. Utilizou-se na Colônia as “Ordenações do Reino”, Lei vigente na Corte, que considerava o Brasil uma extensão do Território Português. As Capitanias, por sua grande extensão, foram divididas em sesmarias.
Os Sesmeiros então, requereram as porções menores de terra ao Reino, que lhes conferia 02 anos de carência para efetuar benfeitores ou melhorias, caso contrário perderiam a concessão de uso. As sesmarias podiam ser concedidas às pessoas que as pedissem desde que não houvessem já sido dadas, para serem povoadas e aproveitadas, dentro do tempo determinado, É o que no Direito Romano denomina-se Omni agro deserto (A terra pertence a quem a cultiva), sem o pagamento de foro algum, somente do “dízimo” à ordem de Cristo. Para se ter a posse da terra algumas exigências eram feitas, as quais podemos destacar:
- a concessão só poderia ser feita às pessoas que residissem na povoação das terras a serem dadas, três anos; e
- as terras a serem doadas, deveriam ser proporcionais as possibilidades das pessoas em aproveita-las.
Observa-se que subseqüentemente foi pedido o pagamento de foro.
A lei estruturava normas jurídicas, entre elas a “Capelania”, instituição regulamentada que autorizava receber doações em terras; dessa forma, as Ordens Religiosas tornavam-se senhores absolutos de terras, donde surgiram pequenas formações urbanas com instalações em Capelas. Com o tempo, o pequeno núcleo ia se transformando em Paróquia ou Freguesia, através de uma autorização do Bispo. Para a manutenção da Capela eram cobrados foros em dinheiro ou produção.
O “Termo Paroquial” (documento de registro das propriedades da Capelania), era composto por bens móveis e imóveis. Não havia serviços burocráticos e a vida civil era registrada na igreja, uma vez que já se configurava um conglomerado de habitantes.
O sistema sesmarial no Brasil com o processo da independência, já perdera a sua razão de ser. Pela Resolução de 1820 o sistema era abolido, mas só em 1854, foi regulamentada toda a questão, tendo sido permitida a revalidação das concessões de sesmarias e a legitimação das terras ocupadas de modo efetivo.
Com a proclamação da República, a Constituição de 1891, em seu artigo 64, declarava que as terras devolutas, pertenciam aos Estados em que se encontrassem, reservando-se à União somente a porção de Território que for indispensável para a defesa das fronteiras, fortificação de construções militares e estradas de ferro federais.
A Concessão hoje...
Atualmente, além das concessões administrativas de uso, onerosa ou não, existe a concessão de serviços Públicos, que é regulamentada pela lei Federal nº 8987 de 13.02.95, que em seu art. 2º, inciso II, define concessão de serviço público como: “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.
Evidentemente, trata-se de conceito que serve aos objetivos da lei, mas que não contém todos os elementos necessários para caracterizar adequadamente essa modalidade de contrato. O dispositivo não se refere à concessão como contrato e não indica a forma de remuneração que lhe é característica, a saber, a tarifa paga pelo usuário ou outra fonte de receita ligada à própria exploração do serviço.
No entanto, outros dispositivos da mesma lei permitem concluir que tais características estão presentes. O art. 4º estabelece que “ a concessão de serviço Público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação”.
Por sua vez, no que diz respeito à tarifa, merecem menção, entre outros, o art. 9º que estabelece a forma de fixação e revisão da tarifa; o art. 18, inciso VIII, que manda incluir entre as cláusulas do edital a referente aos “critérios de reajuste e revisão da tarifa”, e o art. 23, inciso IV, que inclui entre as cláusulas essenciais do contrato a relativa ao “preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas”.
Por outro lado, ainda a respeito do conceito legal de concessão, cabe lembrar que nele estão mencionados algumas formalidades que não compõem o conceito doutrinário de concessão; trata-se dos relativos à “licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho”, Ainda que não houvesse essas exigências poder-se-ia ter um contrato de concessão.
Na realidade, o conceito legal, além de imperfeito, é inútil, tendo em vista que as características nele apontadas já decorrem de outros dispositivos da lei.
Um pouco mais precisa é a definição que contém a Lei Paulista nº 7.835, de 08.05.92, cujo art. 2º inciso III, define a concessão de serviço público como a “a delegação contratual, a empresa individual ou coletiva ou a consórcio de empresas, de prestação de serviço público, por sua conta e risco e por prazo certo, remunerada basicamente pela cobrança de tarifas dos usuários”. Falta apenas fazer referência à possibilidade de outras formas de remuneração, decorrentes da própria exploração do serviço, como característica surgida mais modernamente, com a evolução do instituto da concessão.
Daí definirmos a concessão de serviço público como o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.
A Concessão de serviços Públicos como forma de Privatização...
A concessão de serviços públicos tem hoje seu nome constantemente ligado à idéia de privatização. E como tal pode ser considerada, desde que se tenha presente a idéia de privatização em seu sentido amplo. Isto se justifica porque ela é um dos instrumentos de que o Poder Público pode utilizar-se para diminuir o tamanho do Estado, pela transferência de atribuições para o setor privado. Ainda que a concessão se faça por contrato administrativo , portanto, regido pelo direito público, e, ainda que o Poder Público conserve a plena disponibilidade sobre o serviço, exerça a fiscalização e fixe tarifa, a execução do serviço estará entregue a uma empresa privada, que atuará pelos moldes das empresas privadas, livre de procedimentos como concursos públicos, licitação e outros formalismos que emperram a atuação da Administração Pública Direta e Indireta.
Na realidade, o instituto da concessão é velho, pois, conforme visto, foi a primeira forma de descentralização de serviços públicos; o objetivo de privatizar é novo. Quer-se substituir a qualidade do concessionário (empresa estatal), devolvendo-se à empresa privada essa condição.
A Concessão a âmbito Nacional...
A constituição Federal prevê em seu art. 175 que: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
Conceitos
Conforme já visto anteriormente, concessão é definida pela lei Federal nº 8987 de 13.02.95 como, “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.
Enquanto podemos definir permissão como, Ato administrativo unilateral, pelo qual o Poder Público, permite a um particular a prestação indireta de serviço público. É precária, podendo ser extinta a qualquer tempo, sem que o permissionário tenha direito a qualquer indenização.
No Município de São Paulo...
Em São Paulo, a concessão é regulamentada pela Lei Orgânica do Município que no seu art. 126 diz: “ Os serviços públicos municipais serão prestados Pelo Poder Público, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, nos termos desta Lei.
§ 1º - O não cumprimento dos encargos trabalhistas, bem como das normas de saúde, higiene e segurança do trabalho e de proteção do meio ambiente pela prestadora de serviços públicos importará a rescisão do contrato sem direito a indenização.
§ 2º - A lei fixará e graduará as sanções a serem impostas às permissionárias ou concessionárias que desatenderem o disposto no parágrafo 1º prevendo, inclusive, as hipóteses de não renovação da permissão ou concessão.
§ 3º - O disposto neste artigo não impede a locação de bens ou serviços, por parte da Administração Direta ou Indireta, com o intuito de possibilitar a regular e eficaz prestação de serviços público.”
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMARAL, Antônio Carlos Cintra do.Concessão de serviço Público - São Paulo, Malheiros Editores, 1996
1ª edição
BANDECCHI, Pedro Brasil. Origens do Latifúndio no Brasil – São Paulo, Obelisco, 1965, 1ª edição.
BISOCCHI, D. de Lacerda de Abreu. A terra e a Lei – Estudo de comportamentos Sócio-Econômicos em São Paulo – nos séculos XVI e XVII – São Paulo, Roswitha Kemph/Editores, 1983, 1ª edição.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão Permissão, Franquia, Terceirização e outras formas - São Paulo, Atlas, 1999, 3ª edição.
Legislação:
Constituição Federal de 1988.
Lei Federal 8987 de 13.02.95.
Lei 9167 de 03.12.1980.
Lei Orgânica do Município de São Paulo, 04.04.1990.
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